文｜张志勇

2015年8月29日,全国人大常委会通过中华人民共和国刑法修正案（九）（以下简称刑九），自2015年11月1日起施行。刑九对贪污贿赂犯罪的定罪和量刑做出重大修订，增设了贪污贿赂犯罪的罚金刑。

2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院联合颁发《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），就办理贪污贿赂刑事案件法律适用若干问题，包括数额、情节、罚金等，公布司法解释。对于刑九施行前的贪污贿赂犯罪，是否适用罚金，司法实践和理论界，争议较大。笔者就此谈谈个人浅见。

一、涉及罚金刑贪污贿赂犯罪的范围

本文讨论的有罚金刑的贪贿贿赂犯罪，指刑法分则第八章“贪污贿赂犯罪”规定的部分罪名，包括贪污罪（第382条、394条）、受贿罪（第385条、388条）、行贿罪（第389条）、对有影响力的人行贿罪（390条之一）、对单位行贿罪（第391条第一款）、介绍贿赂罪（392条）等六个罪名。对于其中的单位受贿罪（第387条）、利用影响力受贿罪（第388条之一）、对单位行贿罪（第391条第二款）、单位行贿罪（第393条），不在本文讨论范围之内。

二、贪污贿赂犯罪罚金刑的立法演变

（一）1997年刑法，对贪污贿赂犯罪并没有规定罚金。

依据当时刑法的规定，对于上述贪污贿赂犯罪，并没有规定罚金的附加刑。部分条文如下：

第三百八十三条　对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

第三百八十六条　对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百九十条　对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

第三百九十二条　向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

也就是说，当时的刑法，除了单位犯罪外，并没有对个人贪污贿赂犯罪规定罚金刑。

（二）2009年2月28日全国人大常委会通过的中华人民共和国刑法修正案（七）（以下简称刑七），增设了利用影响力受贿罪的罚金刑。

刑七第十三条规定：在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”

刑七对利用影响力受贿罪增设了罚金刑，故该条不在本文讨论范围之内。

（三）2015年8月29日刑法修正案（九），对贪污贿赂犯罪增设了罚金刑。

刑九，对贪污贿赂犯罪的入刑采取“数额加情节”的规定，同时全面增设了贪污贿赂犯罪的罚金刑，自2015年11月1日起施行。刑九，修改了刑法第383条、390条、391条、392条、393条，对个人和单位犯罪，均增设罚金刑。具体包括：1、自然人犯罪：贪污罪（第382条、394条）、受贿罪（第385条、388条）、行贿罪（第389条）、对有影响力的人行贿罪（390条之一）、对单位行贿罪（第391条第一款）、介绍贿赂罪（392条）。2、单位犯罪：单位受贿罪（第387条）、对单位行贿罪（第391条第二款）、单位行贿罪（第393条）。如刑九规定：

“第八章 贪污贿赂罪（第44条-49条）

四十四、将刑法第三百八十三条（对贪污罪的处罚规定）修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

“（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

“（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

…… 

四十五、将刑法第三百九十条（行贿罪的处罚）修改为：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

 ……

四十八、将刑法第三百九十二条（介绍贿赂罪）第一款修改为：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

其他修订的具体条文，在此不详细列出。

 （四）《解释》规定了罚金的具体数额

《解释》对贪污贿赂犯罪“数额加情节”，做了详细规定，也明确规定了判处罚金的数额。如《解释》第十九条对罚金的数额规定如下：

“　对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。”

三、争议的问题：对于刑九施行前的贪污贿赂犯罪，是否适用罚金

简言之，刑九施行前，对于上述贪污贿赂犯罪，没有规定罚金。刑九规定了罚金，《解释》规定了具体数额。对于刑九施行后的贪污贿赂犯罪，适用罚金，没有任何争议。问题是，对于刑九施行前的贪污贿赂犯罪，是否适用罚金？则存在很大争议。

举个例子：假设张某于2015年11月1日，受贿100万元。因为刑九已经施行，对其判处有期徒刑四年，并处罚金20万元，没有异议。

再假设刘某于2015年10月31日，受贿100万元。因为没有到刑九施行的那一天，应该适用1997年的刑法。按照以前的刑法，100万，量刑是10年以上；根据从旧兼从轻的原则，适用刑九和《解释》，100万元，量刑在三年以上十年以下；根据刑九，判处其有期徒刑四年，没有争议。如果按照刑九和《解释》的规定，并处刘某罚金20万元，对于是否应该并处罚金，则存在很大争议。

这涉及到对刑法的溯及力和从旧兼从轻原则的理解。

四、对刑九施行前的贪污贿赂犯罪不适用罚金的理由

笔者从五个方面，阐述刑九施行前的贪污贿赂犯罪不适用罚金的理由：

 （一）新旧刑法的溯及力问题

对于新旧刑法的时间效力，或者说修正后刑法的溯及力问题，无疑应严格遵循刑法第十二条的规定，也即通常所称的“从旧兼从轻”原则。2015年10月19日最高人民法院公布了《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》（以下简称《效力解释》），与《中华人民共和国刑法修正案（九）》同时生效，旨在解决修正前后刑法的协调适用问题。

根据刑法第十二条规定的规定，刑九也不例外，除《效力解释》就有关问题作出规定的以外，其时间效力应根据刑法第十二条的规定来确定，即对修正后刑法施行之前发生的犯罪行为，如果修正前刑法不认为是犯罪的，适用修正前刑法；如果修正前刑法认为是犯罪的，并且依照修正前刑法规定应当追诉的，按照修正前刑法追究刑事责任，但是如果修正后的刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用修正后的刑法；在修正后的刑法施行以前，依照修正前的刑法已经作出的生效判决，继续有效。

简言之，对于刑九施行前发贪污贿赂犯罪，当时的刑法和刑九都认为构成犯罪，应该予以追诉，这没有争议。对于贪污贿赂犯罪的附加刑——罚金，刑九施行以前的没有规定罚金，就适用当时的刑法，不能适用刑九规定的罚金。

（二）正确理解从旧兼从轻原则

 所谓“从旧兼从轻”原则，就是“有利于被告”原则，都从处理结果更有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度来进行考量：

首先，当遇到一个人的犯罪是在新刑法颁布以前，此时要考虑的是先适用旧刑法，即行为时的法律规定（从旧）。其次考虑，如果是适用新的刑法更有利于被告人的话，如不认为是犯罪，或者是新刑法处罚较轻的话，则应该对被告人使用新刑法（从轻）。

再次，如果是适用旧法更有利于被告人的话，如旧法不认为是犯罪或者是旧法规定的刑罚更轻时则对被告人适用旧法。最后，根据每个案件的具体情况，来决定是适用旧法还新法，即所谓的“从旧兼从轻”原则。

笔者认为，不管《解释》明确规定是适用修正前刑法，还是规定适用修正后刑法，其实都从处理结果更有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度来进行考量。因此，对于审判刑九施行以前的贪污受贿犯罪，主刑适用刑九和《解释》，属于从轻；对于附加刑罚金，因为当时刑法没有规定，不判处罚金，则属于“从旧”。

（三）根据从轻原则，贪污贿赂犯罪，主刑适用刑九和《解释》规定的数额

简言之，在刑九和《解释》出台后，审理刑九施行以前的贪污贿赂犯罪，主刑适用刑九和《解释》的规定，量刑会比适用刑九前的刑法轻，对被告人有利，属于“从轻原则”。

（四）根据从旧原则，贪污贿赂犯罪，在刑九前没有规定罚金，故不适用《解释》规定的罚金

简言之，在刑九和《解释》出台后，审理刑九施行以前的贪污贿赂犯罪，因为当时的刑法对贪污贿赂犯罪，没有规定罚金的附加刑，根据当时刑法的规定，不适用《解释》，不判处罚金，属于“从旧原则”。

（五）最高人民法院权威人士的的学理解释，证明了笔者的观点

全国审判业务专家、最高人民法院第二巡回法庭副庭长苗有水博士（原最高人民法院刑二庭副庭长）认为：

（苗有水解析《贪贿解释》十八个疑点之） 二十、解释颁布后如何理解从旧兼从轻原则的适用？ 

【苗有水解析】例如，某被告人在刑法修正案九实施之前犯行贿罪，行贿数额200万元，按照2013年颁布的关于行贿犯罪的司法解释，应当认定“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑。按现在的《解释》应当认定为“情节严重”判处五年至十年有期徒刑，因为现在的解释是500万元才是“情节特别严重”。那么现在能否按照刑法修正案就的规定判处罚金？

这个案件，如果判了罚金刑，就判错了。此案应当适用旧法，即刑法修正案（九）修正前的刑法第390条，不判处罚金。理由是：刑法修正案九对于受贿罪和行贿罪的作了不同的修正，前者修改了整个定罪量刑标准，后者只是加上了罚金刑，对主刑并未改动，因而对于具体案件而言适用法律的思路是不同的。此案应当适用修正前的刑法，同时适用新的司法解释，即认定“情节严重”，处刑五年至十年有期徒刑，同时不判处罚金。这是不矛盾的，因为解释不仅仅是对刑法修正案（九）的诠释，也是对刑法修正案（九）没有进行修改的刑法条款的诠释。因此，适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾。这不意味着主刑适用新法而附加刑适用旧法 。

也就是说，行贿罪，《解释》规定的数额比以前的数额更轻，适用《解释》规定的数额，有利于被告人；施行前刑法没有规定罚金，不判处罚金，也是有利于被告人。判处上述被告人罚金，违背从旧兼从轻原则，是错误的。该观点，与笔者的观点一致。

综上，人民法院对刑九施行前贪污贿赂犯罪，根据《解释》规定的数额并处罚金，值得商榷。

作者简介

张志勇律师，北京大成律师事务所高级合伙人，刑事部副主任，北京市律师协会刑法专业委员会委员；大成刑委会执行主任，大成诈骗犯罪研究中心主任，大成刑辩学院副院长，华东政法大学刑法学硕士，中国人民大学刑法学博士。代理过深圳快播案等全国知名案件，代理多起无罪判决、不起诉、撤回起诉、死刑复核不核准、再审改判、免于刑事处罚等成功案例，出版和参编《诈骗罪研究》、《当庭释放》、《大成辩护人》等个人专著和学术著作，发表论文多篇。